瀛元研究 | 对中标的建设工程合同变更并非必然无效

【引言】

依据合同自由原则，合同变更本应是法律赋予合同当事人通过合意修改合同内容的一项基本权利，但为维护公平竞争的市场秩序，确保建筑市场准入的良性竞争，减少暗箱操作和不正当的利益输送，有关法律法规对建设工程合同双方进行合同变更的权利进行了限制。这涉及了当事人意思自治与招标投标秩序维护两个法律价值的平衡。

《招标投标法》第46条、《招标投标法实施条例》第57条规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第2条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

那么，什么是实质性内容？什么情况下可以认定是对实质性内容的变更？如何对中标的建设工程合同合法变更？

【案例A】

2013年8月16日，承包人通过公开招投标，发、承包双方于签订了《建设工程施工合同》。后双方又签订补充协议一份，协商对前合同中的工程款支付方式事项进行变更。约定以所建楼房抵付工程款。

法院认为，工程款支付方式是建设工程施工合同的实质性内容，本案补充协议与中标合同对工程款支付方式的约定不同，根据《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，应当以中标合同作为结算工程价款的根据。

【案例B】

2011年10月1日，承包人通过公开招投标，发、承包双方于签订了《建设工程施工合同》。后双方又签订补充合同一份，以设计发生变更导致工程范围、工程量均有变更。备案合同约定的承包范围为“图纸内容”，补充合同约定的承包内容为“基底标高以上施工图所含土建工程、水、电、暖通安装（不含基础土方开挖、桩基、门窗制安、消防、电梯、玻璃幕墙）”内容。计价标准和支付方式均有变化。

法院认为，发、承包双方对“图纸内容”的表述不同，但发包方未提供证据证明前后合同工程范围存在变更，并与工程价款的变化相一致。即使工程范围的改变引起工程价款和工期的改变，工程款的计价标准和支付方式也不应改变，但本案中备案合同和后签订合同有关工程款的计价标准明显不同。因此，原审认定双方签订的后合同是对备案合同的实质性内容的变更并无不当。故应以备案合同作为结算依据。

【案例C】

2010年9月10日，承包人通过公开招投标，发、承包双方于签订了《河北省建设工程施工合同》。后双方又签订《施工合同补充协议书》和《经济技术签证》一份，对工程价款中价款调整因素发生了变更，原约定为：“合同总价：预算审计结果为合同价”未含人工费、人材机费用的调整；《施工合同补充协议书》和《经济技术签证》则约定了对人工费、人材机费用进行调整。

法院认为，《施工合同补充协议书》《经济技术签证》是基于施工期内，本地区人工费已远高于定额人工费，各方根据赶工期的实际情况协商一致对人工费用的调差、人材机费用的调整，并非对《河北省建设工程施工合同》实质内容的变更，可以作为工程价款的结算依据。

【律师解读】

（一）中标合同

中标合同是指发、承包双方依法履行招投标程序后，按中标通知书等内容，在法定期限内签订的施工合同。

招标文件中一般会规定拟签订合同的主要条款，招标人与中标人应当按照招标文件规定的合同的主要条款签订中标合同。中标合同由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。其中，合同协议书集中约定了当事人基本的合同权利义务，是对通用条款、专用合同条款及其附件所载内容的高度概括。通用合同条件是就工程建设的实施及相关事项，对当事人的权利义务做出的原则性规定。专用合同条款，是合同当事人根据不同建设工程的特点及具体情况，对通用合同条款所作的细化、完善和修改。

（二）实质性内容

合同实质性内容是指影响或者决定当事人（招标人与中标人）基本权利义务的条款。

《招标投标法实施条例》第５７条第１款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”即“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”为“合同实质性内容”。

《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条也明确了实质性内容包含工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。

（三）对实质性内容变更的认定。

对于上述条款进行变更往往会被认定为对实质性内容的变更。但是，对工程款的付款期限及付款方式、违约责任、管辖等争议解决条款、质保金与质保期的变更是否属于合同实质性内容的变更，则需要综合考察主客观两方面予以认定。即，客观上是否对双方权利义务产生较大影响，主观上是否有规避招标投标制度的故意。

客观上，对于双方权利义务的影响大小，要考虑变更对应的变化幅度。如果未构成重大影响，则不构成实质性内容的变更。此前江苏高院民一庭曾以变化幅度是否超出1/5作为认定是否构成重大影响的标准，但还是比较机械，比如100万的工程另行订立的合同价款比中标合同少20万元，就应当认定是属于实质性内容变更；而2000万的工程适用相同比例，少了200万元也不一定就会认为是实质性内容的变更。在工期、造价、质量等多个因素或者同一个因素内部多个子项同时变化的情形较多，需要综合评价，实际还是需要由法官在具体个案中认定，没有明确的标准。

主观上，双方变更合同内容是否出于规避法律规定的意图，是否因客观原因导致的变更，如建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，或遇难以预见的重大或根本性变化，如建材价格的剧烈波动等，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为中标合同的实质性内容的变更。

【律师建议】

综上所述，建设工程合同双方对中标合同的变更是否无效，关键在于是否属于实质性内容的变更。在认定是否属于实质性内容变更时，一是要看是否属于实质性内容；二是要考虑变化幅度，即对当事人权利义务的影响程度；三是要探寻合同变更的真正理由。

因此，建设工程合同签订、履行过程中，为避免导致变更无效应注意以下几点：

（１）非必须招标的项目，慎用招标程序；

（２）招标投标时，认真审查实质性内容的约定，尽量避免变更；

（３）对客观原因导致的合同变更，保留的会议纪要、往来函件、签证等洽商记录。

 

       作者：李青

江苏瀛元律师事务所-星煌商事律师团队律师

苏州大学法律硕士。加入团队以来处理了多起债务纠纷、劳动纠纷、合同纠纷等案件，能够分析案件的争议焦点和诉讼风险，为当事人提供纠纷的解决方案。

 

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