瀛元研究 | 对知识产权行为保全的几点思考
近来，诸多有关知识产权行为保全的案件进入公众视野，如“中国好声音”商标侵权案的诉前禁令，高通针对苹果公司四家中国子公司提起的两个诉中临时禁售令等。
这些热点案件的发生，加之人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》的通过（下称《知识产权行为保全规定》），引起公众对于知识产权行为保全的极大关注。笔者将结合自身经验，谈一谈对上述规定的看法。
《知识产权行为保全规定》的主要内容有：行为保全的提起条件、申请书应包含的内容、人民法院受理时需要考量的因素、民事诉讼法“情况紧急”的具体情形、“合法权益难以弥补的损害的认定”等。该规定增加了知识产权案件行为保全的可操作性，即通过对行为保全的提起、审查条件等作出了具体的规定与约束，也实现了申请人与被申请人利益的平衡，具有较好的现实意义。
对相关规定的理解分析
在关于“合法权益受到难以弥补的损害”的证明上，根据民事诉讼法百条规定：“……人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”民事诉讼法百零一条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的……”；另商标法第六十五条、著作权法第五十条、法第六十六条，均是关于诉前行为保全的规定，都有“合法权益受到难以弥补的损害”的证明要求。《知识产权行为保全规定》第四条第3项及第七条第2项没有区分诉前及诉中申请保全的不同。
在关于行为保全担保的方式上，根据《知识产权行为保全规定》，申请行为保全，申请人需要提供担保，提供的担保数额应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。关于担保方式，个别法院仅接受现金担保。如果所涉产品销售金额过高的话，对于申请人来说压力较大，足以影响其是否申请行为保全的决定。
据了解，2018年6月，江苏省人民法院发布了《江苏省人民法院关于加大保全保险担保力度的通知》（苏高法电（2018）410号），该通知所附的《中国人民财产保险股份有限公司诉讼保全责任保险条款》第二条，“本保险合同中的诉讼保全，包括诉前、诉中、执行程序及仲裁程序中的财产保全、行为保全、证据保全和先予执行。”但该规定仅是江苏省地方性的规定，而且限定由中国人民财产保险公司提供保险服务，并未提及其他保险公司或担保公司。
在关于申请有错误的赔偿责任上，根据民事诉讼法百零五条规定，申请保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。该法条的立法目之一在于防止申请人滥用权利。《知识产权行为保全规定》第十六条列举了“申请有错误”的具体情形，其中第（二）（三）点分别为：“（二）行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当；（三）申请责令被申请人停止侵害知识产权或者不正当竞争，但生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争。”
对于第（二）点，笔者认为，在申请保护的权利为实用新型权及外观设计权的情况下，一般都会被要求提交权评价报告，这是启动保全程序的先决条件，包括请求保护发明时，不论站在申请人的角度，还是社会公众的角度，权的稳定性还是比较高的，申请人有理由认为其权应当得到保护；要求保护的知识产权被宣告无效，根据司法最终原则，包括行政程序、司法程序的一审、二审，该过程较漫长。在此期间，民事诉讼无论是一直中止，还是尘埃落定，对于申请人和被申请人均难以承受。
而关于第（三）点，笔者认为，在大多情况下，诉讼的胜负要考虑双方的举证质证情况、对方的抗辩能否成立、技术特征的比对情况、双方辩论意见的发表、法官的自由裁量等，所以案件的胜诉往往很难事先作出肯定性判断。如果申请人担心败诉而不提起行为保全，那么在案件最终胜诉的情况下，其利益就不能得到的保护，反之侵权行为一直在持续，遭受的损失不断扩大，失去的竞争优势或市场不一定能够挽回。
对相关法规的实践经验
关于难以弥补的损害的证明，首先，我们应区别对待不同的知识产权类型，确定不同的证明标准。其次，我们还应明确难以弥补损害适用的权利类型，比如人身权利（发表、隐私权等）、经济利益、可期待利益、精神利益（良好的社会评价）等。笔者认为，精神利益不应一概地用经济利益去衡量，其具有一定的不可弥补性，但单纯的经济利益一般不应视为难以弥补。，笔者建议明确区分“情况紧急”与“难以弥补的损害”的对应关系，因为从逻辑上看，“情况紧急”并不必然会引起“难以弥补的损害”；而从具体规定上看，两者较容易混淆，有必要对此进行分类或区分。
关于行为保全的担保方式。除了现金担保方式以外，建议引入保险公司、担保公司担保的方式。因为在一些标的较大的知识产权案件中，往往巨额的担保金也会给当事人造成较大的负担。我们不应让“善意的维权人”因为该问题而影响维权的合理举动。
关于申请有错误的赔偿责任，笔者认为，应更加强调“主观归责”，而非“客观归责”。申请人以发明或者已经通过实质审查的实用新型及外观设计维权，维权启动之前，法律已经认定其符合法的实质要件，如果因最终该权被认定无效，而认定其申请行为保全错误，确实有些“强人所难”。
关于案件败诉的归责，笔者认为亦不合理，任何案件都有败诉的风险。前已述及，如果原告仅因担心败诉而对法律赋予其合法手段不敢尝试，个人认为这不是制度的良性效果，有违制度设置的初衷。
总之，笔者认为，在现有法律框架内，若客观上申请人已尽合理注意及自查义务，同时主观上也无任何“可指责性”，不应就上述两点要求对其进行归责。另外，任何规定的制定也不能仅考虑国际潮流或国际习惯，其能否发挥应有作用，还有待实践的检验。
本文作者：
王 飞
律 师
王飞，法学硕士，江苏瀛元律师事务所律师。业务范围主要有知识产权、民商事等。
声明：
本文转载于《中国知识产权报》2020年6月10日版。
