瀛元研究 | 《刑法修正案（十一）》解读之“自洗钱”入罪探讨

为进一步发挥刑法对防范化解重大金融风险、维护金融秩序的作用，保护和人民财产安全，《刑法修正案（十一）》对金融领域内的犯罪作了较大修订，除操纵证券市场等证券类犯罪外，还对洗钱犯罪、非法集资以及非法吸收公众存款等非法金融活动的规制作了补充完善。其中关于洗钱罪，最重大的修改在于将行为人实施上游犯罪后又洗钱的行为明确规定为犯罪，即“自洗钱”入刑。

近年来江浙沪地区洗钱罪一审案件数量分析

一、修正案要点

此次《刑法修正案（十一）》的修改要点主要有以下几个方面：

，删去了“明知”、“协助”此类词汇表述。如此一来，“自洗钱”正式被纳入洗钱罪的规制范围内，本罪的主体将不再局限于第三人，实施过上游犯罪的行为人也可以成为本罪的犯罪主体，这一修改弥补了我国反洗钱刑事法律体系中的空缺。

第二，取消了本罪罚金的数额限制。本次修正案删去了“洗钱数额百分之五以上百分之二十以下”罚金数额的限定，将在实践中给予了法官更多的自由裁量空间。

第三，增设了单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚金刑。因此，《刑法修正案（十一）》生效后，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不仅要适用自由刑，同时还有罚金刑。

第四，将“转移资金的”结算方式明确为“支付结算方式”；将“协助将资产汇往境外”修改为“跨境转移资产”。这一修改，进一步扩大了本罪的打击范围。

二、“自洗钱”入罪背景

（一）立法沿革

我国97年《刑法》中洗钱罪的犯罪对象还只限于毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益。《刑法修正案（六）》虽然增加了上游犯罪种类，扩大了打击面和打击力度，但“自洗钱”行为仍然没有纳入处罚范围。一直到《刑法修正案（十一）》颁布之前，“自洗钱”能否单独成罪一直是刑法理论上颇具争议的话题。

（二）立法争议

关于“自洗钱”行为的争议，主要存在以下几种观点：

观点一：“自洗钱”行为作为实施上游犯罪后为掩饰、隐瞒犯罪所得的必然延申之行为，属于不可罚的事后行为，应当作为上游犯罪的量刑情节，而不宜再另行定罪处罚。

观点二：行为人实施上游犯罪后又洗钱，其行为侵犯了金融或市场秩序，已经侵犯了新的法益，不能被上游犯罪评价，因而应当单独成罪。

对于观点一，还有人认为对上游犯罪的的惩治已经包含对“自洗钱”行为的惩治，若在上游犯罪之外再单独惩治，违背了事后不可罚原则。该原则的根据是第二个行为没有侵犯新的法益或者不具有期待可能性。具体到本罪中来，自洗钱行为尽管与上游犯罪所侵犯的法益有所不同，但行为人实施特定的上游犯罪获取了不正当财产后对其进行转化是必然的行为，法律难以期待行为人不做出“自洗钱”行为，即缺乏期待可能性。

（三）国际趋势

但近年来，对上述观点一反对的声音越来越多，认为侵犯了新的法益的下游犯罪很难用期待可能性去作解释。同时，只处罚下游犯罪中的“协助”他人进行洗钱活动的立法规定，不利于打击洗钱犯罪、上游犯罪以及跨境犯罪，在国际上也是备受争议。

联合国《禁毒公约》、《打击跨国有组织犯罪公约》以及《反腐败公约》中都将“自洗钱”行为规定为了犯罪，《刑法修正案（十一）》通过之前，成员国中只有中国、丹麦和奥地利未将其纳入洗钱罪中。因此，金融行动特别工作组（FATF）在2019年发布的《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》中指出中国未将“自洗钱”行为单独定罪的做法既不符合国际标准，也是中国反洗钱刑法体系中的重大缺陷。

然而实际上，早在2017年，《国务院办公厅关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》第十条中就已经提出了要将上游犯罪本犯纳入洗钱罪主体范围，对“自洗钱”入罪作了准备。

总结

《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”纳入洗钱罪的规制范畴，不仅响应了要求，也落实了FATF评估后我国的整治措施，紧跟国际趋势，增强了对洗钱罪的打击力度。这是立法的重要完善，突破了“事后不可罚行为”的传统刑法理论思路。“自洗钱”入罪之后，将进一步完善我国反洗钱刑法体系，洗钱罪的司法适用也会发生重大改变。

特别声明

本文和其内容仅代表作者本人观点，不视为江苏瀛元律师事务所或其律师的法律意见或建议。转载请注明作者和出处“江苏瀛元律师事务所”。

作者简介 

汪前圆，江苏瀛元律师事务所律师助理，安徽大学法学学士、江西理工大学法律硕士。擅长于环境犯罪、经济犯罪、职务犯罪、人身权利的刑法保护、刑民交叉、刑事侦查和司法制度改革、刑事疑难案例等刑事法律问题研究。