瀛元研究 | 《刑法修正案（十一）》解读之开设赌场罪
近年来，境外以及网络赌博犯罪活动日益猖獗，不仅严重威胁了我国公民的人身财产安全，也极大地妨碍了社会管理秩序的稳定。为了依法惩治跨境赌博犯罪活动，维护我国的经济安全、社会稳定，2020年10月16日两高一部发布了关于印发《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的通知，对跨境赌博犯罪中开设赌场、聚众赌博行为、跨境赌博共同犯罪、关联犯罪、赌资金额等问题作了认定，为司法实践中惩治这类犯罪提供了重要的办案依据。2020年12月26日公布的《刑法修正案（十一）》对此罪名也作出了修订，将组织跨境赌博犯罪纳入刑法处罚，并修改了开设赌场罪的量刑设置，加大了处罚力度。
一、开设赌场罪的立法沿革
我国刑法对于开设赌场罪的规制经历了一个从无到有，由粗到细的过程。79《刑法》没有规定开设赌场罪，一直到了97年《刑法》修订后才将开设赌场的行为纳入到第303条的赌博罪当中。2006年的《刑法修正案（六）》又对第303条重新进行了修订，开设赌场行为不再以赌博罪进行定罪处罚，而是增设为第303条第2款，从而作为一个单独的罪名开设赌场罪进行规制。
随着社会形势的不断变迁，为了适应维护社会管理秩序和、集体以及公民经济安全的迫切需要，2020年12月26日公布的《刑法修正案（十一）》再次对本罪作了修订，在原《刑法》第303条下又增设了第3款，将组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博的行为，依照开设赌场罪的规定处罚。此举进一步扩大了开设赌场罪的规制范围，加大了对境外赌博犯罪的打击力度。
二、律师解读《刑法修正案（十一）》第三十六条。
1. 《刑法修正案（十一）》第三十六条规定，将《刑法》第303条修改为：
【赌博罪】
以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】
开设赌场的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博,数额巨大或者有其他严重情节的,依照前款的规定处罚。
2. 将组织中国公民境外赌博行为明确规定为犯罪。
开设赌场是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。《刑法》第303条第2款中对开设赌场罪作了规定，而对于跨境赌博犯罪中的开设赌场行为的认定，2020年10月16日发布的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第二条对其具体情形也作了明确规定，包括：境外赌场经营人、实际控制人，境外赌场管理人员，受境外赌场指派、雇佣，或者在境外赌场包租赌厅、赌台，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的行为以及利用信息网路、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动，建立赌博网站、应用程序并接受投注等情形都属于《刑法》第303条第2款规定的“开设赌场”，以及在境外通过开设账户、洗码等方式，为中华人民共和国公民赴境外赌博提供资金担保服务的，也以“开设赌场”论处。
本次刑法修正案更进一步从法律的层面明确了，对于“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博”的行为，依照开设赌场罪的规定进行处罚，正式将跨境赌博犯罪纳入了刑法的规制范围。
3. 修改开设赌场罪的法定刑，情节严重的刑罚从3年提高至5年。
依照现行《刑法》第303条第2款的规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。但本次《刑法修正案（十一）》将该款修订为“开设赌场的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”修改了开设赌场罪的量刑设置，加大了对本罪的处罚力度。
跨境赌博犯罪中的开设赌场罪情节严重的具体情形，参照2010年10月16日发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》条第二款的规定，若行为人实施了跨境开设赌场的犯罪行为，且存在如下情形之一的，将有可能被判处五年以上的有期徒刑，并处罚金：（1）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（2）赌资数额累计达到30万元以上的；（3）参赌人数累计达到120人以上的；（4）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（5）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（6）为赌博网站招募下级代理接受投注的；（7）招揽未成年人参与赌博的；（8）其他严重的情形。
三、从旧兼从轻原则对修订后的开设赌场罪的适用
我国《刑法》第12条对刑法的溯及力问题作了规定，确定了从旧兼从轻的适用原则，即原则上不溯及既往，但存在例外情形，从有利于被告人的角度出发，若当时的法律认为是犯罪或刑罚较重，新的法律不认为是犯罪或刑罚较轻的，适用新的法律。
依照《人民检察院关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》中的规定，如果当时的法律、司法解释认为是犯罪，修订刑法也认为是犯罪的，按从旧兼从轻的原则依法追究刑事责任，罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定适用当时的法律或者修订刑法。
具体到本罪，《刑法修正案（十一）》将于2021年3月1日起施行，考虑到《刑法修正案（十一）》加重了对本罪的处罚，因而，应当适用行为时的刑法规定。
此外，对于开设赌场的行为跨越了2021年3月1日，犯罪行为连续发生的情形应当如何适用。
人民检察院发布的《关于跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》中也对此问题作了规定，对于跨越修订刑法施行日期的连续或继续犯罪，应当适用修订刑法，但修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。因此，对于跨越了2021年3月1日实施的开设赌场行为，应当适用《刑法修正案（十一）》进行追诉。
结语
本次刑法修正案对开设赌场犯罪的修订，在立法上进一步体现了针对跨境赌博犯罪活动依法从严从快惩处，坚决有效遏制的总体要求。在这样的法制环境背景下，个人以及相关的单位、组织应当约束好自己的行为，增强法律意识，切莫以身试法，追悔不及。
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作者简介
汪前圆，江苏瀛元律师事务所律师助理，安徽大学法学学士、江西理工大学法律硕士。擅长于环境犯罪、经济犯罪、职务犯罪、人身权利的刑法保护、刑民交叉、刑事侦查和司法制度改革、刑事疑难案例等刑事法律问题研究。
